篇一：再论政府采购合同的性质政府采购合同的性质
本期特稿I
SPECIALCONTRIBUTION《中华人民代和imk府采购法（修丨10:案征求意见稿）》坚t吵m出>">1.针对‘欠践中的突出丨""1题，提出多创新性的制度设汁。本文作x认为.Hli
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f:政府采购合h"m:质及h:争议解决的相xm定Hm，m性，ar?以适，调整。关于政府采购合同性质和争议解决机制的修法意见文/成协中中国政法大学法学院教授《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）全面落实了《深化政府采购制度改革方案》（以下简称《改革方案》〉的相关要求，推动了政府采购制度与国际通行规则接轨。征求意见稿坚持问题导向，针对实践中的突出问题，提出了诸多具有创新性的制度设计。特别是征求意见稿第二条对政府采购范围的扩张，为我国公共采购制度的统一和完善奠定了坚实的基础。但是，征求意见稿关于政府采购
合同性质及其争议解决的相关规定，与扩张之后的政府采购范围不完全适应，不能完全满足《改革方案》的要求，不能完全适应政府采购事业未来发展的需要，应当予以适当调整。必将陷入更大的理论与实践困境。(一）
法国政府采购法律制度正式建立，首次
确立了公开透明、强制竞争原则，扩大后的政府采购定义超出并设计了招标投标法律制度，这正是希望利用市场竞争的优势，以更好地满足政府的需求。加斯顿?杰兹指出，政府采购法律制度“最为明显的优势，就是国家财政能够通过自由竞争获得更好的采购结果”。法国政府采购之所以被定性为行政协议，主要考虑有二：一是避免公共机构以私法手段规避公法责任；二是确保公共服务的质量。在公共工程采购合同履行过程中，公共机构有权引导、指导、监督施工；
在项目运营环节，其也有权监督提供的公共服务是否符合既定要求，并有权依据情况行使金钱处罚权、代位执行权；在公共服务类项目中，当公共服务之需求发生较大变化，以至于根据行政合同的初始约定无法怡当地提供公共服务时，行政机关在与合同相了私法合同的范畴将所有政府采购合同都作为私法合同来对待，过于简单和单一，容易导致部分政府采购合同的政策性目标难以实现。特别是部分政府采购是公共机构通过私法手段直接提供公共服务，将此种采购合同完全纳入私法轨道，既可能导致公共主体以私法人身份规避公共责任，出现“遁入私法”
的现象，更可能导致公共服务的质量难以适应日趋变化和复杂的社会需求。(二）
影响政府采购政策目的的实现从私法的角度看，私法会更加忠诚于契约自由，更加重视维护合同关系的稳定性；而从公法的角度看，合同关系稳定只是行政合同价值的一个方面，如一、政府采购合同芫全适用
《民法典》可能存在的问题征求意见稿延续了现行《政府采购法》对于政府采购合同适用《合同法》
的规定，第九H■■—条明确规定“政府采购合同适用民法典”。如果说在采购内容相对单一的情况下，这种规定还具有一定的合理性，那么在将政府采购大范围扩张的背景下，延续适用私法的规定何确保公共服务的质量和高效，才是政府采购合同制度更应关注的命题。(三）
对
人无法达成新的合意的情况下，有与当下世界各国强调政府权对合同内容行使单方变更权。在德国，公共采购在传统上被认为是国库行政性质的行政辅助活动。
德国最高普通法院在1961年的判决中，将行政辅助活动仅理解为行政者采购行政必需的办公用品等，并认定采购公共目标的趋势不符在法国，政府采购合同一直被视为行政协议的典型形态。在行政协议制度尚未建立之时，政府采购合同都是由行政法院管辖，但行政法官完全适用民事合同规范来调整。1836年，10中国政府采购I2021年第2期
SPECIALCONTRIBUTION|
本期特稿它是“间接’’完成行政任务，所以仅受私法的约束。德国公共采购的范围已经扩展至行政机关向市场采购货物、工程、服务的一切行为，即行政机关亦可借助民间力量直接完成行政任务，可以采取一些被动或主动办法：可以主动或在收到投诉后展开调查；还可以将英国诉至欧洲公平法院。在中国台湾地区，政府采购被视为一种私经济行为，原则上适用私法政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”明确了识别比如道路桥梁等市政工程建设采购。
对于门槛金额以上的公共采购，主流见解认为，《反限制竞争法》在德国传统上属于私法，联邦立法者将门槛金额以上的公共采购行为纳入《反限制竞争法》的调整范围，也就是承认了其私法性质。若发生争议，供应商可以向采购审查委员会寻求救济。采购审查委员会是行政机关，而非司法机关。
其作出的裁决是行政处分，而非司法判决。若供应商对采购审查委员的裁决不服，可继续向普通法院（非行政法院）
提起民事诉讼。门槛金额以上的公共采购适用的是一元化的民事救济模式。
对于门槛金额以下的公共采购，德国学术界与实务界至今未形成比较一致的见解。联邦最高行政法院认为门滥金额以下的公共采购应统一适用民事救济程序，不适用双阶理论。在英国政府采购中，当投标者受到不公平对待或合法权益受到侵害时,可以积极寻求救济。如果对招标过程持有争议，受到侵害的投标者能够通
过以下几个方面寻求救济：一是投标期间，寻求搁置有争议的决定或行动，或要求公共机构修改文件；二是采取措施防止授予合同；三是寻求对由于违反采购规定而造成的损失予以赔偿；
四是在特殊情况下放弃已结案的合同；
五是向欧盟委员会投诉。欧盟委员会规范；但由于政府采购行为涉及巨大
行政协议的四项标准：1.目的的公共性；
经济利益，且具有公共目的，与一般2.主体的不完全对等;3.意思表示一致；的私经济行为不同，需要受到一些特4.协议内容为行政法上权利义务。《规别规范。这种特别规范主要体现为采定》第二条列举了行政协议的类型，包购程序需要受到特别法的拘束。在学括“(一)政府特许经营协议;（二)土地、理上一般认为，中国台湾地区的政府房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业采购制度适用双阶理论，即对于缔约权等国有自然资源使用权出让协议；前所产生之纠纷，供应商得通过异议、(四）政府投资的保障性住房的租赁、申诉途径寻求救济；政府采购申诉审买卖等协议；（五）符合本规定第一条议委员会所作出的判断，视同诉愿决规定的政府与社会资本合作协议”等。
定，利害关系人不服，可依法提起行其中虽然没有明确列举政府采购协议，政诉讼。而对于履约争议，则可向政但其中具有明显公共目的的政府采购协府采购申诉委员会申请调解或向仲裁议应当属于“符合本规定第一条规定的机构申请仲裁。政府采购申诉委员会政府与社会资本合作协议”。审议案件，除有特别规定之外，准用征求意见稿第二条规定：“本法所民事诉讼法有关调解的规定。称政府采购，是指各级国家机关、事业基于政府采购本身的复杂性，在不单位、团体组织和其他采购实体，为了实同的法治框架下，政府采购合同可以被现政务活动和公共服务的目的，使用财定性为不同性质的合同。这种定性的差政性资金或者其他公共资源，以合同方异，不存在价值上的绝对优劣，仅仅反式取得货物、工程和fl務的行为，包括购映了各国法治传统的多元性和不同法益买、租赁、亂赚和社会资本合腾。”
在不同法秩序中的差异性地位。政府采购合同的性质和定义决定了其本身即属于行政合同而非民事合同。首先，二、将部分政府采购合同纳入
部分政府采购的目的是为了实现公共服行政协议的规范基础务，其使用的也是财政性资金或其他公(一）扩大后的政府采购定义
共资源；其次，合同的双方主体为政J雨口包含了具有明显公共目的的行政协议其他各类社会资本；再次，采购合同所《最高人民法院关于审理行政协议蕴含的购买政府组织运行所必需的物资,案件若干问题的规定》（以下简称《规其目的也在于维护国家机器的正常运作,定》)第一条对行政协议进行了定义“行具有行政法上的权利义务关系。2021年第2期I中国政府采购11本期特稿I
SPECIALCONTRIBUTION(二）
政府采购程序的开放性和
这些规定凸显了政府采购合同的公共属性及其公益目的。征求意见稿第一百零三条规定了政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，合为而签订的合同，定性为民事合同；将政府为了公共服务目的.通过合同方式(包括政府和社会资本合作方式）取得的货物、工程和服务并直接为公众所使竞争性决定了部分政府采购合同的公法性质政府采购的实质是利用以独立单位之间竞争为特征的商业机制获得以同当事人应当变更、解除或终止合同，强制命令所不可取得的公共购买效益，强调了政府采购合同的公益属性，并为此必须引入以公正、透明、竞争为可以看出行政协议中特有的行政主体基本内容的采购程序，以规制采购人的的行政优益权的存在。采购权限，防止其“出卖公权力”或“利政府采购合同明显不完全具有民商用公权力欺压供应商”，最终实现公共事合同的选择缔约方自由、决定缔约内资金使用效益最大化。因此，作为实容自由、选择缔约方式自由的属性。从缔现控权理念载体和形式的采购程序就约方式上看，政府采购合同授予常常采不可避免地具有了公益性。用诸如招标、竞争性谈判等方式，这里随着世界经济一体化，欧盟与世界合同授予方式明显受到法律法规的限制，贸易组织等世界性组织，都要求其成员其自甶是受到限制的自由，有别于民商事国开放政府采购市场，在实现政府采购合同的选择缔约方式的自由。而且在这程序的公开透明及责任等方面作出具体些合同授予方式中，作为采购人的行政承诺。结果是政府遵守采购程序的责任,
机关处于主导地位，享有一定的选择权。
不再局限于本国人还被扩展到其他成员也正是因为采购实体自由选择权的广泛国的公民或法人。这种程序责任的开放存在，政府采购法制对这种选择权在程性，在民事契约理论上是行不通的。序和选择方式上都进行了严格规制。(三）
征求意见稿部分条款已经
凸显了政府采购合同的公法性质三、对政府采购合同性质进行
征求意见稿第八条规定的政府采购区分处理的不同思路的信息应当在省级以上政府采购监督管笔者认为，基于政府采购对象本理部门指定的媒体上及时向社会公开发身的多样性和政府采购价值目标的多布，体现了政府采购合同的公共属性，元性，政府采购合同的性质不能被简超越了民事合同的双方性和私人自治范单化的认定，基于采购对象和价值目畴。征求意见稿第三章专章规定了政府标而进行类型化的区分更加合理。对采购政策问题。比如，第二十八条规定，此，有两种不同的思路。政府采购应当有助于实现经济和社会发(一）根据采购对象的用途进行
展目标；第二十九条规定，政府采购应区分，将直接用于公共服努的合同
当支持本国产业；第三十一条规定，应定性为行政合同当落实采购政策的要求；第三十三条规将采购人为了实现政务活动（维护定，国家建立政府采购安全审查制度。机关运行）取得货物、工程和服务的行12中国政府采购I
2021年第2期用所订立的合同，定性为行政合同。如此区分的根据在于政府采购对象的不同目的。在所购买的货物、工程和服务直接服务于公共主体的内部运行时，其公益性不明显，通过公开制度和相应的财政监督，能够较好地实现节约财政资金、实现物有所值、追求绩效等制度目的游此类合同定性为私法合同，较为妥当。相反，如果所购买的货物、工程和服务直接服务于公众，那么基于维护公众利益的考虑，对此类活动显然需要予以更严格的监管，赋予采购人基于公共利益的需要对合同履行的监管和变更、废止权。将此类合同定性为行政协议更加符合制度目的。(二）根据采购对象进行区分，将公共工程和公共服努的采购合同
定性为行政协议将对货物的采购定性为民事合同，将对工程和服务的采购定性为行政协议。鉴于我国市场化程度不断提高，对货物的采购，无论是为保障机关运行，还是用于相关行政给付，采购过程和合同本身并不直接牵涉公共利益，也不用赋予采购人在合同履行过程中的变更和废止权。将此类合同定性为民事合同，并无不妥。相反，对于公共工程和具有公共服务性质内容的采购，由于其服务对象的公众性质和采购内容的公益性，对于此类活动予以更严格的监管，赋予采购人合同履行的监管和变更、废止
SPEC丨AL
CONTRBUTION
|本期特稿权，就尤为必要。将此类合同定性为行政协议更加符合制度目的。采购争议的性质为行政纠纷，因而不能被纳入行政裁决的制度框架内。需要指出的是，征求意见稿和现争议，究竟属于民事争议还是行政争议，容易产生较大争议；其次，司法救济的正式性、对抗性等特征并不完全适应政府采购争议的解决。从救济实效来看，财政部门对于政府采购争议的处理，较之司法救济，具有便捷、高效、成本低等众多制度优势；再次，从世界范围来看，实施政府采购制度的国家和地区普遍通过设置采购质疑和投诉机制来为供应商维护自身合法权益提供渠道，极少将政府采购争议直接纳入司法救济渠道。因此，笔者建议删除本条的规定，明确规定政府采购争议处理中的行政处理前置。(三）无论是否将投诉处理解释
为行政裁决，其作为一种专门的争议
处理机制的地位不会改变无论是否保留政府采购争议投诉处理的行政裁决性质，投诉处理作为一种专门的争议处理机制的地位不会发生改变，应着力加强投诉处理机构的公正性和独立性，确保供应商的合法权益得到充分保障。
从国际上来看，设立独立的机构来处理有关政府采购质疑和投诉问题，是《政府采购协定》（GPA)的明确要求。尽管各个国家和地区基于司法传统及行政管理体制的差异在政府采购救济程序方面有一些不同做法，但在政府采购救济机制的设置上大都遵循三个基本原则：一是救济机构应当具有公正性和独立性；二是不论行政救济或司法救济，都应公正透明，充分保障当事人的参与权；三是坚持司法最终原则。我国政府采购争议投诉处理机制的建设也应遵循前述原则，切实保障供应商的合法权益。@四、对政府采购争议处理机制
性质的反思征求意见稿第七章规定了政府采购争i义处理。除了延续现行政府采购争议处理的“质疑一投诉”机制外，征求意见稿也进行了一些重要的制度创新：一是明确了投诉处理的行政司法性质；二是理顺了投诉处理与司法救济之间的关系。这些制度创新，对于扩充政府采购当事人的权益救济渠道、缩短争议解决链条，具有极为重要的价值和意义。(一）对于财政部门投诉处理
性质的认识和反思财政部门目前将政府采购争议投诉处理解释为行政裁决，《改革方案》也将其作为行政裁决的一种典型形态。这是基于现行《政府采购法》将政府采购合同定性为民事合同，将采购双方当事人作为民事主体来看待的结果。如果将部分政府采购合同定性为行政协议，则有必要分析投诉处理的行政裁决性质能否继续保留,以及相应的制度衔接问题。中共中央、国务院于2018年12月印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》明确指出，“行政裁决是行政机关根据当事人申请，根据法律法规授权，居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为”。学理上的通说，也倾向于将行政裁决界定为行政机关依照法定授权解决民事纠纷的活动。依照此种理解，将政府采购合同定性为行政协议意味着政府行《政府采购法》均未对投诉处理本身的性质作出界定，将投诉处理理解为行政裁决不具有制度上的依据，因
此这一理解并不会构成认定政府采购合同的行政协议性质的障碍。此外，行政裁决的范围是否仅限于民事争议尚未有明确的定论。部分观点认为行政裁决是行政机关解决民事争议和行政争议的活动，因此即便政府采购合同被定性为行政协议后，政府采购争议相应地被视作行政争议，也依然可以将政府采购争议投诉处理定性为行政裁决。比如，英国的行政裁判制度解决的争议就不仅限于民事争议，而是以行政争议为主。如果我们对政府采购合同的性质作出区分处理，那么政府采购争议的性质也必然要发生相应变化。但如果由此建立两套争议解决机制，则必然造成制度上的混乱。为此，笔者建议，在争议解决方面，依然维持现有的“质疑一投诉”
机制，将财政部门的投诉处理理解为一种特殊的行政裁决制度，既解决政府采购民事争议，也解决政府采购行政争议。(二）明确投诉处理前置原则征求意见稿第一百一十五条规定了政府采购争议的司法救济制度。这一制度设计打破了现行《政府采购法》规定的质疑投诉先行的做法，赋予了供应商在行政救济和司法救济之间的选择权。
但这一做法并不妥当，存在诸多障碍。
一方面，在“合同订立过程中”产生的2021年第2期中国政府采购13
篇二：再论政府采购合同的性质政府采购合同的性质
目
录
诚信承诺书.......................................................1毕业论文......................................................2-10中英文摘要及关键词............................................2一、政府购买公共服务合同定性为民事合同的问题及原因............3(一)存在公众利益难以通过私法合同规则得到保障的问题........3(二)定性为民事合同不足的原因..............................4二、政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性和必要性......5(一)政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性..........5(二)将政府购买公共服务的合同性质定为行政合同的必要性......7三、政府购买的公共服务合同中公法责任..........................8(一)行政机关对服务提供商的公法责任........................8(二)行政机关对公民具有公法责任............................8(三)服务提供商的公法责任..................................8四、完善政府购买公共服务合同的建议............................8(一)完善相关立法..........................................9(二)强化监管责任..........................................9(三)确保服务提供商的独立性................................参考文献....................................................1开题报告表......................................................11中期检查表......................................................17答辩记录表......................................................18成绩评定表......................................................2诚信承诺书
本人作为《政府购买公共服务合同的性质分析》一文的作者，郑重承诺：
一、本论文是我在导师的指导下，参考相关文献资料，进行分析研究，独立完成的，其中所引用的文献资料和相关数据，都是真实的，并均准确地标明其来源；除标明来源的内容以外，不包含他人已公开发表的作品内容、学术成果、学术观点和数据。
二、我保证本论文中没有《学位论文作假行为处理办法》(教育部令第34号)规定的任何学位论文作假行为，若有违反，本人自愿接受学校和教育主管部门依据《学位论文作假行为处理办法》的任何处理，承担取消论文成绩、取消学位申请资格、交回并注销学历学位证书、撤销学位等一切后果和法律责任。
学生签名：
201年
月
日
政府购买公共服务合同的性质分析
[摘
要]政府购买公共服务的合同定性为民事合同，并不能完整地体现政府购买公共服务合同的特色，相反若定性为行政合同则有其合理性和必要性。在探讨政府购买公共服务性质时，同时阐述该合同本身存在的公法性，从合同主体双方的公法责任入手，进一步分析政府购买公共服务合同的性质。最后对该合同提出相关的完善建议，为政府购买公共服务制度打下理论基础。
[关键词]公共服务；购买；行政合同
[Abstract]Thecontractforgovernmentpurchasingofpublicserviceischaracterizedbycivilcontractanditcannotfullyreflectthecharacteristicsofthegovernmentpurchasingofpublicservicecontracts.Onthecontrary,itisreasonableandnecessarytocharacterizeitastheadministrativecontract.Whendiscussingthenatureofgovernmentpurchasingofpublicservices,expoundingthepubliclawwhichexistsinthecontractandstartingfromthepubliclawresponsibilityofbothsidesofthecontracttofurtheranalyzethenatureofgovernmentpurchasingofpublicservicecontractandfinallyweputforwardtherelevantsuggestionsforthecontracttolaythetheoreticalfoundationforthegovernmentpurchasingofpublicservicesystem.
[Keywords]Publicservice;Purchase；Administrativecontract
政府为什么进行购买公共服务？根源于我国现行公共服务与人们群众日益增长的需求之间的矛盾。2014年财政部颁布的《政府购买服务管理办法（办法）暂行》以及各地省颁布的有关政府采购的规章都没有对政府购买公共服务合同作出定性。2015年3月开始实施的《政府采购法实施条例》第二条第四款对政府采购法的服务进行了明确：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务”，因此《政府采购法》第四十三条“政府采购合同适用合同法”同时适用于政府部门所购买的公共服务合同和政府部门所采购的合同。换句话说，目前根据我国的法律法规，政府购买的公共服务合同包含在采购合同内，归属民事合同受《合同法》的调整。将政府购买合同定性为民事合同的决策具有深层次含义，因为政府在和社会主体合作中，愿意和社会主体在公平平等的前提下购买公共服务，并且政府以开放乃至鼓励的态度对待公共服务中社会资本的参与，加速开展公共服务的购买工作以期望助力改善公共服务的市场生态环境，力争公开、公平。然而在实际工作中公众服务的利益（即政府2公务服务合同指向对象）保障情况并不乐观，因为私法合同通常只考虑了合同当事人。为探析将政府购买服务合同定性为行政合同以及这种定性的合理性，本文从民事合同和行政合同理论两方面综合分析公共服务购买合同。把政府购买的公共服务合同性质重新定为行政合同，对政府购买公共服务进一步提供夯实的理论基础。
一、政府购买公共服务合同定性为民事合同的问题及原因
（一）存在公众利益难以通过私法合同规则得到保障的问题
政府在进行管理和服务时，对象为社会公众，同样的政府购买的公共服务的对象也是社会公众。公众是否得到了质优价廉的公共服务，是衡量政府购买公共服务合同是否成功的关键。[1]但是，目前有一个大问题，政府购买公共服务合同认为是民事合同（私法合同），而私法合同的民事主体是签订合同的当事人双方，该合同的当事人双方只涉及到政府和私主体（服务提供商），公众并不参与合同的进程，包括磋商、签订等环节。相对性原则是私法合同的特征之一，除了民事合同主体，其他主体并不是民事合同关注的对象。如果政府购买公共服务合同被定性为民事合同，那么社会公众的利益就不是该合同调整的对象，也不受该合同的保护，必将导致公众利益的忽视。
私法合同并非完全不涉及当事人以外的主体的权利义务关系，也有涉及到第三人的合同，即涉他合同，包括为第三人利益（向第三人履行）的合同，也称利[2]他合同，及第三人负担合同（由第三人履行的合同）。在政府购买服务合同中，可以把政府和服务提供商（私人主体）看做合同当事人双方，而公众看作是受益的第三人，这样这个合同是一个利他合同。第一，在我国《合同法》并未赋予第三人权利，即利他合同并未被我国承认。第二，在利他合同成立之后，第三人就可以享有合同中的权利。合同当事人虽然可为第三人设定权利，但是第三人可以自由决定是否接受该权利。总之，第三人的权利的确定归于其是否同意接受。在接受权利之前当事人有权作出变更或撤销的意思表示。这说明如果社会公众要获得政府签订的合同中的权利，则必须作出接受的意思表示。该意思表示的作出方式、作出对象我们先在所不问，但是可以从中反映出，社会公众获得公共利益是可以拒绝的。问题是政府购买获得的公共服务往往关乎公民的基本权利，这与宪法中公民享有基本权利相违背。如果要解决这个问题，有两种解决的途径：一种是让政府重新寻找服务提供商或者重新与原服务提供商磋商、讨价还价；另一种就是政府放弃购买，包揽全部。但是，前者成本高昂，效率低下；后者是违背政府职能转移的初衷，历史的倒退。利他合同会因为第三人的拒绝接受权利而致使3合同归于无效，而现实是政府不会为了个人的弃权重新签订合同，往往会直接忽视弃权的那部分人了利益。最后，如果合同出现瑕疵、违约等现象，个人的合法权益受到侵害，那么个人如何行使自己的权利保护自己？公众没有办法行使私力救济，只能被动地等待政府出面维护自己的权利。但政府为了维护大局，继续与私人主体签订合同，个人的权益就是牺牲品，政府是很难出面代表个人捍卫权利的。更别说当部分政府与私人主体双方进行恶意串通的情况。
因此，若把政府购买公共服务的合同性质定为民事合同，公众的利益很难得到救济，确切的说个人的利益往往得不到重视，长此以往，会蔓延到公众的利益难以得到保障。
（二）定性为民事合同不足的原因
1.突破民事合同权利义务的相对性
如上所述，政府购买公共服务合同不能当做是利他合同，否则有违宪法的精神，那就只能看做是普通的民事合同。“合同相对性”是传统民法的基本原理，主体是政府与其私人主体，社会公众是第三人，并不是民事主体。但是该合同的服务对象又是社会公众，并不是政府，只能把这个合同当做是特殊合同，突破合同相对性。
2.改变了民事合同在缔结时的合意性
一般情况下，只有在双方表示的意思一致的情况下才能够成立民事合同，这是前提条件。在政府购买公共服务中，一般都是行政机关先行决策，然后选择服务提供商，随后与之磋商、缔结合同，最后服务提供商向社会公众履行合同。这个过程，我们可以看出，行政机关一直是占主导地位的，行政机关选择服务提供商，这就是一个主动权。《合同法》中规定，若无特殊规定，任何一方在意思表达的通知到达对方前都有撤回的权利。但是在政府订立的合同中，私人主体原本享有的这些平等的权利都变成奢望。政府可以决定在哪些领域订立合同，决定用哪种方式订立（协议还是非协议），决定执行的方式，决定资金的多少等等。在法律规定中我们无法得知，在实践中，尤其是政府决定提供服务商这个过程中存在大量不公正的事项。
所以，如果把政府购买服务合同看做是民事合同，那么就是对民事合同合意性的突破。
3.双方违约承担责任不对等
政府购买公共服务的合同规定，行政机关的违约责任和形态自然同样包括一般的民事合同违约类型，比如拒绝、迟延或是不完全履行等行为。
但在政府购买公共服务合同中，违约责任却具有不对等性。[3]合同中的不对4等性由两个方面体现：一方面是因为合同对政府的规定和限制比较少，但是对服务提供商的规定和限制比较多，比如在合同——《江苏省政府购买社会工作专业化服务合同》——中有以下条款:“甲方有权对乙方进行指导、监督和审计工作，具体包括财务监督、服务指导、服务监督及综合评估工作，乙方须配合甲方的工作。”基于这个条款，如果发生履约行为不符合合同规定或者完全不履约的情况，合同会判定无效或者解除合同。另一方面当政府购买公共服务时，行政机关监管服务对象的行为，有必要时会采取处罚乃至强制等相关措施。
综上，若把政府购买公共服务合同定性为民事合同，存在着诸多的漏洞。民事合同许多的特色，能够与行政合同区分的那些特色，在政府购买公共服务合同的适用上面都变成了例外。
二、政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性和必要性
政府购买公共服务合同具有民事合同性质，存在一定的合理性，但是，单纯用民事合同性质来定性，不能完整评价该合同。因为在这个合同中，存在大量的公法因素。下面，就来分析政府购买公共服务合同定性为行政合同的合理性与必要性。
（一）政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性
1.政府履行行政职能的方式包括购买公共服务
随着社会经济的不断发展，政府的行政活动范围也在不断的深入。政府对于社会尤其是经济领域越来越侧重于宏观调控，慢慢地把微观事项进行转移。政府对市场经济干预的手段在变化，政府通过购买服务产品提供给社会公众，来间接地履行政府的行政职能。政府购买公共服务的目的还是为了实现对社会公共事务管理的目的，履行的权限还是由行政法规及相关规定来赋予，只不过是在履行的方式上更加趋于市场化，也是政府与时俱进的表现。但是政府仍担任公共服务责任，只不过是对公共服务方式进行了改变，制定和执行规则、采购和提供公共服务以及监管公共服务是其需要承担的三重责任和义务。[4]目前采取政府购买公共服务的方式解决此问题，并没有改变行政合同的性质。政府是公共服务天然的责任主体，为社会公众提供公共服务是其职责所在。[5]因此，政府购买服务是在履行职责。
2.政府作为公共服务购买主体处于主导地位
政府除了具有民事合同当事人的权利义务即与对方协商合同内容的权利、要求对方按履行的权利和按约支付购买的服务的价款义务之外还具有民事合同所没有的其他特征。在这个关系中，政府的角色不仅是合同缔约者而且是管理者。5[6]主要表现在以下三个方面：
第一，站在政府购买公共服务合同中另一方当事人的角度看，政府公共部门具备一定的主导性。根据相关的程序或是条件，政府有权选择服务提供商，政府有权通过招投标的方式选择有竞争力的服务承接主体，这是相对的公平方式，但更多情况下服务提供商是“从属”于政府、过多依赖政府，表现在：
1、依附政府的主体地位。根据行政管理职能的需要，政府公共部门建立了大量的社会组织来承接公共服务，同时政府部门管理和控制这些社会组织的人员构成、组织机构以及职能范围等。2、依附政府财政资源。综合分析我国社会组织的财政状况发现，社会组织的资金自筹能力并不强，经费筹集渠道不够多样化，在公共服务中心承接项目时，需要政府筹备的大额资金才能完成相关的公共服务供给。
第二，根据公共服务购买的范围，政府在确定服务的整体范围以及具体内容时通常以相关的规定以及行政职能作为依据。在购买公共服务的合同中，政府会对公共服务内容、大致范围、具体范围等进行确定。
第三，根据购买合同的履行，政府公共部门有权对合同进行监督、控制。承接社会公共服务的社会组织所提供的具体内容会在合同中的具体条款进行明确，政府有权指导、监督、检查和验收服务质量。
3.公共服务合同客体对象的公益性
与民事合同不同，行政合同的客体一般具有突出的公共性以及公益性等特点。政府购买的公共服务不仅包括基本公共服务，例如保障公民的基本生存权和健康权的社区养老、农村医疗等相关服务，还包括一些非基本公共服务比如城市管理、就业等等。政府购买公共服务合同中客体指向对象的公益性将从以下三个方面进行分析：
首先公共服务的提供主体为公益主体。参与公共服务供给的社会组织中，大比例组织是非营利性的公益组织，这些组织的主要服务宗旨以实现公共利益为主。除此之外，不管是市场或是社会服务组织，政府有权监督指导其服务提供工作；其次，目的公益性是公共服务的另一特征。和市场服务供给相比，在自利性和个体本位方面公共服务供给具有明显的差异，因为其主要目的是实现平等、公平、正义等价值，从而提高社会普遍福祉；最后是提供对象的不特定性，是社会大众。
4.政府购买公共服务的资金渠道的公共性
政府购买公共服务合同中所支付的对价具有公共财政性的特征，这与民事私法合同中的市场定价存在本质上的区别，而合同对价的性质对于合同法律性质的认定具有重要影响。[7]有些政府公共部门向社会组织提供资金，但是从对价性质进行分析，政府支付的资金可归属于政府补贴。政府支付价款的行为，首先是支付所购买的服务，其次是对服务提供商的鼓励。除此之外，政府并没有主动提出6该补贴。为了对社会组织积极参与公共服务供给行为进行鼓励，政府设定一定的申请流程：首先社会组织寻求相关政府的部门，按照相应的机制提出补贴申请，然后相应的政府相关部门对申请进行审核，最后确定是否给予相应的支撑经费，鼓励社会组织积极参与公共服务供给的行为。所以，从支付对价性质角度来看政府购买合同具有行政性。
（二）将政府购买公共服务的合同性质定为行政合同的必要性
尽管行政合同在承认缔结的基础上存在客观的不对等性，行政的主体和相对人之间的隶属关系使双方存在法律地位上不对等性，然而，政府购买服务合同，定位为行政合同可以在缔结程序上防止公权力的滥用，有利于促进购买合同缔结的规范化。针对行政合同中缔结程序的适用性进行分析，这种适用性有两种效力：一是在政府购买的公共服务合同中，政府和社会组织的法律地位并不对等，但通过有关行政法律规定，将政府采购限额标准、公开招标数额标准等确定下来，政府不能任意扩大购买额度；二是公开和透明的购买程序制度能够保障社会公共利益有序实现。所以，根据缔结制度的实际情况进行分析，若是将行政合同作为政府购买公共服务合同的性质，购买程序的规范化具有积极的促进意义。
此外，为了完成一定的行政目的并能够实现公共利益，以此为核心宗旨来配置行政合同的权利义务，不同于民事合同，行政合同往往赋予行政主体特殊权利和义务，如法律明确规定政府是要对合同进行管理的，所以行政合同具有不对等性。政府购买公共服务合同是一种政府履行给付职能的方式，合同为了将购买三方的权益进行有效的平衡，在具体的合同内容中明确了政府和社会组织的权利和义务。从表面上来看，行政合同的不对等不利于服务提供商，但是通过合同的行政法律性质定位可以助力政府达到政府设立购买公共服务制度的目的以及功能。因为如果合同是民事合同，根据双方平等的地位，双方承担的责任也是平等的，政府只会承担民事责任。但在《政府采购法》以及相关政府购买公共服务规定中，政府作为采购人承担的是行政责任，给他人造成损失的，还要承担民事责任。其实质是加重了政府的责任，更有利于保障服务提供商的权益。
最后，政府购买公共服务合同若定性为行政合同，则它的救济方式为行政复议和行政诉讼。比起民事合同的救济方式，有它的优越性。虽然在民事诉讼中双方主体处于平等对抗的地位，但法院在实践中不能独立公平地作出裁判。但若是启动行政诉讼程序，就可以一定程度地限制政府的权力，如行政相对人不能作被告，行政机关负责人出庭应诉制度，行政机关不能委托律师等，这些规定比民事诉讼程序更有利于保护服务提供商相对弱势的地位。
三、政府购买的公共服务合同中公法责任
若是将政府购买的公共服务合同认定为民事合同，则不需要讨论公法责任。如上所述认为该合同认定为行政合同更为合理，则我们就有必要讨论合同主体的公法责任。
（一）行政机关对服务提供商的公法责任
行政机关作为服务购买主体的公法责任更多体现在他的监管责任上面。这些公法责任具体表现在以下四个方面：1、行政机关通过制定具体的规定，建设良好的交易环境；2、选择程序需要合法并且妥当，该程序需要规范服务提供商的选择过程和服务品质；3、规范公共服务中涉及到的竞争者、使用者以及消费者之间的第三人保护机制；4、设立相关的机制鼓励私主体创新和学习。这种监管责任履行的核心在于提高对合同的管理能力，能够及时掌握合同的进程，更好地促进合同的履行，包括成本、效率、质量方面的合理评估。
（二）行政机关对公民具有公法责任
行政机关作为服务购买主体，对公民所要承担的公法责任主要体现在对公民权益的保护上。虽然政府将退出服务提供者的身份，但仍然肩负保护公民（作为消费者）的责任。原因有两点：（1）作为最后消费者的公民，无法事前知晓服务的内容、提供主体等，不能作为正常的消费者享有知情权，这是不对等的，为了帮助消费者，政府就必须借助其信息公开的职责。（2）公民的权利包括享受基本的公共服务，原本就属于政府的职责范围内，只不过是借助了第三方社会组织，换一种方式的提供不代表政府可以完全独善其身，该承担的责任还是要承担的。
（三）服务提供商的公法责任
一般情况下根据民事合同，公民和私主体之间的私法责任应是平等的。然而由于服务提供商所提供的服务是具有公益性的，私主体特殊地承担着公法责任，当然，这种公法责任不是完全的，是带有一定空间。目前学术界对于私主体承担公法责任的理论基础有很多争议，笔者更倾向于“授权说”。原因在于，我国行政法和行政诉讼法中有规定“授权组织”，这都为私主体的公法责任提供了相应的基础，也更符合中国国情。
四、完善政府购买公共服务合同的建议
如上所述一直强调政府购买公共服务的合同是行政合同，基于行政合同更能保护公民的基本的享有公共服务的权利，但是，行政合同也不是万能的，在实践中，仍然会出现很多技术故障，所以，需要进一步对政府购买公共服务合同提出完善的建议。
（一）完善相关立法
所讨论的政府购买公共服务合同是行政合同仍然停留在理论层面，实践中是否可以被确认并追究呢？甚至这种理论层面的探讨也没有强有力的法律作为支撑，所以首先就应该完善相关的法律规范。中央可以作出宏观方面的立法，地方政府以及有关部门虽然已经出台了许多有关政府采购的实施细则，但并没有对政府购买公共服务合同作出定性。我国需要中央先作出立法，地方政府可以在此基础上细化。除了对合同性质作出定性，我国立法还需要对政府采购的程序性事项作出更加具体的规定，进一步明确双方的权利义务，并且需要对承担的义务确定对应的责任，做到义务与责任一一对应。
（二）强化监管责任
在政府购买公共服务中，最难受到保护的仍然是处于弱势一方的公民（消费者），他们的合法权益的救济途径难以得到有效的制度支持。尤其是在实践中，消费者的维权很难实施。在政府购买公共服务的过程中，合同监督管理能力是合同管理有效运行的保障。[8]在一个具体的政府购买公共服务合同之中，当服务提供商无法正常、按质量的提供服务时，政府是按照合同的规定来追究服务提供商的违约责任（也可以通过先行立法的规定）。所以，政府在签订合同前就应该审慎评估合同的风险负担条款、违约责任条款，从消费者角度出发，保护消费者的合法权益。并且政府应该建立起多元化的监督评估体系，明确监督的内容，制定监督公开制度。作为政府，应当从确定公共服务环节起，到项目的招标、中标者的公示、服务提供过程等实行全程监督。而对于每个环节的监督结果都应当及时予以公示。[9]
（三）确保服务提供商的独立性
在政府购买公共服务合同中，最难把握的就是服务的质量方面。服务的质量最直观的认为应该是服务提供商的责任，但是实践中更多的现象就是提供服务的社会组织“听”政府的“建议”，提供劣质的产品和服务。所以，有必要建立新的契约模式能够确保服务提供商的独立性，让他们有能力提供好的产品和服务，当然也需要承担更大的责任。如行业协会在作为服务提供商时，可以改革政府对行业协会的管理，从双重管理到合规性监管，更有利于行业协会脱离“政府的掌控”。双重管理指行业协会成立首先需要经业务主管部门审查同意，然后到民政部或县级以上地方各级民政部登记注册。合规性监管指的是对行业协会的监管必[10]须有法可依。可以改变行业协会的资金来源，不能单一的依靠向政府申请经国家批准的国家财政，行业协会需要改变单一资金收入从而获得相对的“独立性”。
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篇三：再论政府采购合同的性质政府采购合同的性质
关于政府采购的性质
[内容提要]政府采购对立法权和行政权的依赖性很大，具有公共性、非营利性和影响广泛等特点，因而与私人采购明显不同。政府采购是维护社会主义公有制、保护和促进公共利益、提供个人所不能提供的公共产品的重要手段。将政府采购活动制度化、规范化，就是为了减少财政支出，减轻纳税人负担，提供物美价廉的公务用和公众用产品，并实现特定的行政政策，保障公有制下公民的基本人权。在政府
采购过程中，竞争者享有参与权、平等对待不受歧视权、正当期待权、行政诉权和获得法定报酬权等公法上的权利，应受到法律的保护。政府采购法律关系是一种混合法律关系。政府采购的主体不仅包括上级行政机关、主管机关、采购实体、中标厂商，也包括竞争者和采购标的的使用者。这些主体之间的关系既是监督关系，又是“行政伙伴”关系。制度化的政府采购实际上是政府为有效利用市场竞争
机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本所规定的一系列公法措施和私法措施的总和。政府采购从性质上讲，与政府雇佣公务员的行为一样，是一种公法行为，是包括行政机关在内的多方主体为获得物美价廉的公共产品而采取私法手段，利用市场机制有效配置资源的作用，选择行政法上的私法协助力量，签定行政合同的一种后备行政行为。
「关键词」政府采购；公法；行为；竞争
对政府采购行为如何定性，直接关系到整个政府采购法律制度的构建。正因为如此，国内外学者就政府采购的性质展开了激烈的争论，有的认为政府采购行为属于私经济行为，采购争议不受司法审查；有的认为政府采购行为是一种公权力行使行为，可以接受司法审查；而我国虽有学者认为政府采购本质上是一种行政行为，但并未说明其理由。[1]本文为了便于探讨政府采购的性质，首先就政府采购的涵义和特征作一介绍，然后，为给政府采购性质的探讨找到一条合理的出路，还就政府采购的目的和政府采购过程中竞争者的基本权利进行了全面的分析，最后才从不同角度来探讨政府采购的性质。
一、政府采购的涵义和特征
政府采购的由来及涵义
政府采购制度最早形成于十八世纪末的西方资本主义国家，例如美国在1761年就制定了《联邦采购法》。在美国，采购一词原来用“Procurement”来表示。在二十世纪四十年代以前，美国联邦采购制度大部分还是自南北战争以后所建立的，而且一直使用的是“Procurement”一词。直到二战以后，《军事采购规章》和《联邦财产和行政服务法》才相继制定，后来，《军事采购规章》这一名称被行政命令变更为《国防采购规章》这一新的名称，相应地，“Procurement”被“Acquisition”一词所取代。我们认为这种名称在法律上的变化与美国人当时对“采购”认识的逐步加深有关。人们当时已经认识到，实际的招标、评标和授予合同所代表的只是采购工作的一小部分，大部分工作都发生在这些特殊行
动之前。而在过去，许多立法者和大众成员却认为这些特殊行动只具有“办事员”的性质，这是一种错误的理解。也正因为如此，他们才无法正确判断采购所要真正实现的内容。1979年《联邦采购政策法》修正案对采购作了一个新的定义：“采购包括了自确定财产和服务之需要这一阶段开始至联邦政府获得和支配这些财产和服务为止的采购过程之各阶段。但后来人们认识到这种定义又过于宽泛，有些需求可以用一种立法功能来描述，往往先于采购中的一些更具体的需要而存在。真正的采购可以说发生在对更一般意义上的需要所作立法裁决之后。联邦政府进行采购的目的是通过诸如购买、租赁、协议、易货交易等方式而不是凭借扣押、判刑、捐赠或征用方式来获得供给和服务。此外，采购应包括获得供给和服务所必要之功能，例如需求之描述、资源之选择、合同之准备与授予以及合同管理的各个阶段。西方学者普遍认为，公共采购法关注的应该是寻求获得政府采购合同成功或不成功的投标人或要保人在合同履行中的权利和义务、有
关合同履行过程中以及履行之后之救济的权利和义务，以及可能在私人采购中引起的无数相关问题。正是基于人们对政府采购过程或程序之重要性的认识，立法者才以”Acquisition“这一术语来取代原来使用的”Procurement“，后来在法律中也就一直使用这一术语，例如1984年5月1日生效的《联邦采购规章》。
我国政府采购真正开始受到官方重视，还只是近几年的事，尤其是自深圳、河北等地于1998年相继制订政府采购条例或政府采购管理办法以来，舆论界也开始关注政府采购问题，“政府采购”一词也方始屡见于报端。关于政府采购的涵义，单从法律法规的规定看，《河北省政府采购管理暂行办法》所下的定义相对而言比较合理：政府采购是指采购实体在财政部门的组织或监督下，为开展政务、业务活动或为公众提供服务的需要，以公开招标为主要形式，从市场购买货物、工程及服务的行为。笔者认为，政府采购作为一种公共采购，可以在不同层面上使用，可以是指具体采购过程意义上的政府采
购，也可以是指采购政策、采购程序、采购管理、争端解决等具体制度的总称。
政府采购的特征
政府采购属公共采购之范畴，而公共采购与私人采购的区分，正如KEYES所说，公共采购大都依赖于立法权和行政权；而私人购买则只是部分依赖于制定法。此外，政府采购比私人采购更强调采购过程的规范、更强调如何选择供应人。何以会有此种差别？原因是政府采购权是采购实体凭借现代官僚体制所行使的一种公共权力，目的是为公共行政提供物质基础，在这样“一个没有委托人的世界里，关于契约关系委托人的代理人的法在相当程度上是复杂的行政管理法和政治行为法，而不是人类委托人和代理人的相对各别法”.在政府采购中，采购实体只是代理人而已，为了预防代理人不致因为自己的个人利益而不正当履行其对委托人所承担的义务，真正保全其代理人之角色，就必须增强官僚系统的技术理性，这有赖于行政法来为政府采购的方式和过程设定规则，为政府采购纠纷建立司法审查机制，以
纠正违法的政府采购行为，从而确保掌握政府采购权的人只能在法律规定的范围、限定的程序和限定的程度上行使权力，这是政府采购与私人采购相区别的本质特征。应该承认，私人采购中发生的各种问题在政府采购中依然存在，理所当然需要适用保护私人财产和契约自由不受政府干涉的私法，但这掩盖不了公共采购和私人购买之间存在的上述区别。事实上，政府采购也只能是受公法和私法共同调整的领域，这不仅与政府采购所使用财产的所有权性质有关，更与公有制下政府采购目的的复杂性有关。
除上述本质特征以外，政府采购与私人采购相比，还具有如下特征政府采购所使用的财物具有公共性。这种财物包括财政拨款和需要由财政偿还的公共借款，以及其他国有财产例如国有土地等，这种财物属于国家所有，其所有权是公法上的所有权，必须严格依照法律的规定来处分。目前学者们将政府采购所使用的财物仅限于资金，是有欠妥当的。
2.政府采购具有非营利性。政府采购为
篇四：再论政府采购合同的性质政府采购合同的性质
政府采购过程中合同的重要性
作者：单群凯
来源：《中国民商》2019年第10期
摘
要：在政府采购中合同是重要成果。因为政府采购的公益属性，如果采购的合同出现问题，其将会损害到公众利益，远远超出合同双方。本文以政府采购的特点为出发点，进而探讨政府采购过程中合同的重要性，并针对当前政府采购过程中合同订立、履行、验收等环节存在的问题，提出针对性的建议。
关键词：政府采购;特点;合同;重要性
政府采购是一项政策性非常强的工作，于20世纪90年代末开始在北京、上海、重庆、等地区推行。起初是为了节约政府支出，随着政府职能的扩大和变化，政府采购的目标也随之变化。
一、政府采购的特点及采购合同的重要性
（一）政府采购的特点
具体来说，政府采购是一种公共采购管理制度。其不仅是具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程和采购管理的总称。
其特征主要表现在以下两个方面：
1、资金来源具有公共性
政府的采购机构主要是依靠国家财政性资金或公共资金运转的，而政府的采购行为的资源来源主要来自财政收入，从法律的角度上看政府采购资金具有公共性。
2、采购目的具有公益性
政府采购的目的在于能够为社会提供公共产品和公共服务。在市场经济体制下，政府采购需要转变原有的采购模式，正视自身的职能，充分发挥自身对资金调配的作用，调整资源配置，优化资源利用率。
（二）政府采购过程中合同的重要性
对于政府采购而言，订立采购合同是实施政府采购制度的主要方式，合同订立的内在要求有助于进一步规范采购行为。政府采购规定的几种采购方式，其完成基本上都会采取签订合同
篇五：再论政府采购合同的性质政府采购合同的性质
政府采购合同性质辨析
摘要:政府采购合同在性质上是行政合同还是民事合同，学界一直存在争议。通过分析行政合同与民事合同的特征，明确政府采购合同为民事合同。但是，政府采购合同与一般的民事合同有所区别，其具有行政特殊性。
关键字：政府采购合同
行政合同
民事合同
自《政府采购法》颁布以来，学界一直对政府采购合同的性质存在一些争议。《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法”。这已在立法层面将政府采购合同定性为民事合同。然而，也有学者认为政府采购合同应属行政合同。遂厘清政府采购合同的性质成为完善政府采购法律制度的第一步。
一、行政合同与民事合同
关于行政合同，在我国法律体系中并未给予相关界定和规范。有学者认为，我国行政合同产生于十一届三中全会之后，最初代表者为土地承包合同。但是，我国主流观点认为，我国没有完整并有效的行政合同规定。借鉴他国经验与我国学者的观点，可以作如下定义：行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务与他方订立的合同。并且，行政合同必须符合以下几个特征：首先，合同双方至少有一方为行政主体。其次，行政合同在契约自由原则的基础上，带有公权力成分。
最后，行政合同受行政法调整，相关纠纷通过行政法的救济途径予以解决。
关于民事合同，其定义可见《合同法》第2条的规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议”。根据《合同法》的规定，民事合同以合同自由原则、诚实信用原则、公平原则为指导，当事人订立合同采用书面形式、口头形式或其他形式。民事合同有以下几个特点：首先，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。其次，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。最后，当事人意思表示一致。
根据上述分析，笔者认为，政府采购合同在本质上应属于民事合同范畴。政府采购活动本身是一种商品交易行为，但因购买方主体为政府而具有行政性。所以，政府采购合同应属于具有行政特殊性的民事合同，而非行政合同。
二、政府采购合同的性质
政府采购合同，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务所订立的合同。
（一）政府采购合同为民事合同而非行政合同
1.采购主体方面。从行政合同的成立条件来看，采购方必须为行政主体。而我国《政府采购法》规定，政府采购主体不仅包括各级国家机关，还包括事业单位和团体组织。其中，事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。另有学者认为，合同一方为行政主体即为行政合同。虽然在政府采购合同中，行政主体为其主要（或唯一）的采购方，但是政府部门参与到合同中来不一定具有行政主体身份，因主体身份之确立只限制在具体法律关系当中。所以，政府采购合同中的行政主体论较为片面，进而政府采购合同的采购主体构成不完全符合行政合同的要求。
2.适用原则方面。我国《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”民事合同建立在意见表示一致的基础上，即自由合意与地位平等。政府采购合同适用平等原则和契约自由原则，并不建立在领导与被领导的基础上，遂满足民事合同的构成要件。另外，一些行政合同论者认为，由于政府采购多以招标和竞争性谈判形式进行，其缔约自由受到限制；并且合同双方的权利义务不对等使得双方地位不平等。笔者认为，上述论者将政府采购合同的平等原则和契约自由原则片面化，模糊了政府采购合同之民事合同性质。首先，选择缔约方的限制条件实则为保证采购质量之标准。在民事招标活动中，资质标准为采购方保证其采购质量的限制条件，也可视为挑选供应商的价值取向，并非限制缔约自由。同时，政府招标采购活动中存在双向选择过程，并非强制或限制选择自由。其次，在政府采购活动中的确存在因采购方为行政机关的特殊地位而产生的地位不平等现象，从政府采购行为的性质来看，其属于行政行为。因而，此不平等是由采购行为所致，并非采购合同中的地位不平等。所以，应将政府采购行为和政府采购合同区分开来。
3.追求目标方面。民事合同是以追求双方效益最大化而缔结形成的。政府采购合同的追求目标也是效益，但此时的效益并不局限于经济利益，而是公共利益的延伸。政府采购合同同时具有商业性目的和公益性目的。首先，政府采购合同中采购一方力图降低采购成本，使资金使用效益最大化，而供应商一方的目的则为单纯地获得经济收益，实现企业的价值增值。所以，政府采购合同双方均以实现经济效益为目的。其次，采购资金的合理运用是为了实现公共利益的最大增值，是采购目的公益性的突出表现。无论商业性目的还是公益性目的，均为追求效益的直接体现，政府采购合同追求目标之效益倾向是判断其为民事合同的重要支撑。
4.合同订立机制方面。政府采购合同建立在社会市场竞争机制之上，以等价有偿和平等互利原则展开交易活动。民事合同的制定和实行都必须遵从社会市场经济规律，反而行政合同在一定程度上会出现违反经济规律的现象。由于行政合同中行政主体享有“特权”，常使其不能充分发挥市场竞争机制的指导作用。政府采购合同在订立机制上满足民事合同的条件，存在区别于行政合同的特性。
（二）政府采购合同具有不同于民事合同的行政特殊性
政府采购合同虽然在本质上属于民事合同，但却不同于传统意义上的民事合同，其具有特殊性，而这种特殊性以行政性为表现形式。政府采购合同的行政特殊性表现为以下几点：
首先，政府采购合同具有公益性目的。政府采购行为是政府调控宏观经济的手段，政府采购的品种、数量和频率，直接反映出特定时期的财政政策。增加政府采购规模可以促进居民消费、增加就业机会、调整经济和产业结构，为产业转型提供导向，从而促进经济发展。政府采购行为还可以增加市场活力，刺激特定行业更好地发展。对宏观经济的影响是政府采购合同公益性表现之一。另外，政府采购行为可以提高公共设施水平，为人民提供更好的生活保障，是提高民生建设的重要途径。同时，政府采购可以提高政府资金使用率，从而抑制腐败滋生，进而提高政府工作效率，保障政府的高效性。公益性目的之价值取向与追求效益最大化的目标是一个统一整体，是政府采购合同行政特殊性的主要体现。
其次，采购资金的来源具有特殊性。政府采购资金均由财政拨款，即国库支出。政府采购一方为公共服务部门，是非盈利组织，所有运行资金均来源于财政支出。一些行政论者认为，政府采购资金来源的公共性是其为行政合同的重要依据。然而事实并非如此，政府采购资金的特殊性是由采购主体的特殊性延续而来，若把资金来源为公共资金的组织均归为行政合同的构成条件，难免有以偏概全之嫌。因为，除政府机关资金来源为公共资金外，一些公立非盈利组织的资金来源也为公共资金，但这些组织并不能构成行政合同之主体要件。所以，资金来源特殊性是政府采购合同作为民事合同的行政特殊性表现之一，与行政合同无关。
最后，救济机制具有混合性。《政府采购法》第58条规定：“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”上述救济机制带有行政行为救济倾向，具有行政性。另外，《政府采购法》第50条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同……有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”此规定又体现出救济机制的民事性。所以，政府采购合同在救济机制上具有混合性，在具有民事合同性质的同时又体现有行政特殊性。
总之，政府采购合同应为民事合同，不能因其具有行政特殊性而将其视为行政合同。明确政府采购合同的性质有利于促进政府采购合同法律制度的发展，有利于为政府实际采购行为操作提供明确的途径。
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篇六：再论政府采购合同的性质政府采购合同的性质
政府采购合同的性质政府采购合同是指公益性采购?为实现采购任务，?利?财政资?依法定形式、程序与供应商之间签订的以货物、?程和服务为主要内容的明确相互的权利、义务关系的协议。对于政府采购合同的性质问题，学术界长期以来存在不少争论，?致存在以下三种不同观点：?种观点认为政府采购合同属于?政合同；另?种观点认为，政府采购合同属于民事合同；还有?种观点认为，政府采购合同兼具有民事合同和?政合同的属性，是?种混合性的合同。 《中华?民共和国政府采购法》明确规定：“政府采购合同适?合同法。采购?和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、?愿的原则以合同的?式约定。”但也只是规定了政府采购合同适?合同法，并没有明确说政府采购合同就是民事合同。 ?先，政府采购合同的??主体是?政主体和?使公共职能的单位。他们拥有公共职能和参与商事活动的双重?份，在更?意义上代表了社会公共利益。并且，政府采购合同的?的具有鲜明的公共政策?标。政府采购与民事采购最显著的区别在于，民事上的采购主要考虑个?的经济利益，?政府采购则必然考虑社会公共政策?标的实现。政府采购法第九条：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策?标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中?企业发展等。”从此条中可以看出政府采购合同的公益性，因此，政府采购的实质就是?种合同?政。 其次，合同法中有?些原则和制度确实不适合政府采购合同，?且，政府采购合同的订??式、程序与内容都不同于民事合同，有更为严格的规范与要求。我国政府采购法规定政府采购合同只能采取书?的形式。我国政府采购法第??六条规定了六种合同订??式，分别是公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单?来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购?式。另外，在政府采购阶段，采购?在进?采购签定和处分合同权利时是不能体现个?意志与偏好的，必须遵循国家政策法律的要求和严格的程序进?，包括合同法中的?权代理、表见代理以及合同当事?的保密义务等制度也不适?于政府采购合同。 再次，如果将政府采购?为完全适?合同法，那么供应商的利益?旦受到损失，则只能提起民事诉讼。因为在政府采购?为中，?政机关作为采购?具有主导地位，所以发?纠纷后要供应商承担举证责任是很难的，这明显不利于保护供应商的合法权益。反之，供应商的利益?旦受到损失则可选择?政诉讼途径来解决纠纷，??政诉讼遵循的是举证责任倒置原则，即举证责任由采购?承担。?政府采购合同其价值?标即是实现社会公共利益，是?种社会本位的价值取向，因?从这?点来看，政府采购合同也应视为是?政合同??民事合同。 政府采购合同，虽然其性质具有?定的复杂争议性，但究其本质??仍应视为是?政合同，不应因其现在适?于合同法就混淆其性质，应当正视?政合同的合法存在,承认政府采购合同的?政合同属性，在我国法律层级的?法上，引??政合同的概念，并加以制度完善。此?章来源?络，如有侵权，联系删除。
篇七：再论政府采购合同的性质政府采购合同的性质
再论政府采购合同的性质
政府采购合同是政府采购方与供应商在平等、自愿地协商一致的基础上订立的真正的合意契约。从当事人的法律地位、权利义务内容等各方面特征看，政府采购合同都应归属于民事合同。明确政府采购合同的民事合同性质，对于实现政府采购法的价值具有重要意义。
标签：
政府采购合同
民事合同
行政合同
《中华人民共和国政府采购法》施行以来，政府采购方滥用行政权力侵犯供应商利益的现象屡有发生。政府采购合同在采购法中处于核心地位，可以说政府采购法主要是政府采购合同法[1]。从性质上给予政府采购合同一个准确的定位，直接关系到政府采购合同中双方责任性质的认定、违约赔偿及权利救济问题。对进一步发挥政府采购合同的效用，规范政府采购行为，提高采购资金的使用效益，保护当事人的合法权益具有十分重要的意义。
一、政府采购合同的法律性质
为弄清政府采购合同的法律性质，首先应区分清楚民事合同与行政合同的区别。
民事合同是当事人在平等自愿和协商一致的基础上所实施的民事法律行为，是当事人在互利互惠基础上充分表达各自意见并就合同条款取得一致意见的产物，其本质特征是当事人在平等基础上的合意性。而作为具体行政行为之一的行政合同是行政机关为实现行政管理的目的，与行政相对人就设定、变更或消灭行政法上的权利义务关系所做的协议安排，是行政机关实施行政管理的一种手段。行政合同最典型的特征是行政性和法定性，行政权在行政合同中占据着主导地位。行政合同虽然也是行政机关与相对人经协商达成的协议，具有表面上的合意性特征，但其中的“合意”不过是一种“外壳”，行政合同当事人双方的法律地位并不平等，也就不可能达成真正的合意。法定性是指行政合同从内容到形式等各个方面都要由法律规定，不允许当事人自由创设，因而不可能达成真正的合意。否认在公法性的行政合同中存在合意，是许多中外著名法学家的共识。德国著名法学家奥托梅耶在其著作《关于公法上契约之理论》明确反对公法领域存在契约关系。他认为私法上的契约基于平等主体之间的合意，而在行政法中，政府与行政管理相对人之间属于权力支配关系，无对等自由合意之可能;且作为私法基本原则的“契约自由”与行政法上的“依法行政”在本质上不易调和。我国著名学者梁慧星教授认为行政合同只能存在于行政权力作用领域，即行政合同的内容属于行政权的行使行为。当事人是否能够达成真正的合意，是行政合同与一般民事合同的本质区别。明确了这一点，就可以认定政府采购合同的性质属于民事合同而非行政合同：
1.政府采购合同是政府采购方与供应商之间的真正的合意契约
这体现在四个方面:第一，当事人双方是平等的民事主体，为双方达成真正的合意提供了可能。政府采购是国家机关和公共单位为实现公共职能，以合同方
